LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

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Una propuesta de nueva concepción, denominación y reordenación

 

JOSE LUIS DEL MORAL BARILARI

Abogado y Doctor en Derecho

 

ÍNDICE

 

I.-       INTRODUCCIÓN

II.-       ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN?

III.-      ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN UNITARIA? BREVE REFERENCIA A LAS UNIONES JURÍDICAS

IV.-     CONCLUSIONES

V.-      BIBLIOGRAFIA

 

 

I.-     INTRODUCCIÓN

Define el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el “cajón de sastre” como aquél conjunto de cosas diversas y desordenadas. Nuestro ordenamiento jurídico, tanto desde el punto de vista sustantivo como desde el procesal o adjetivo, es un armario bien nutrido de este tipo de cajones, pero, difícilmente puede haber uno más “desastrado” (y aquí sí que juntamos las palabras) que éste de la mal llamada jurisdicción voluntaria.

La Exposición de Motivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria se esfuerza en dar a entender lo contrario, lo cual es lógico si se piensa que, al fin y al cabo, esta suerte de preámbulo legislativo suele servir siempre para la gloria y alabanza de los que han dado a luz a su “criatura”.

Así se  dice que “La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de la Jurisdicción Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de tutela del Derecho privado iniciado hace ahora más de una década”.

Y se añade que: “Con la Ley de la Jurisdicción Voluntaria  se da una mayor coherencia sistemática y racionalidad a nuestro ordenamiento jurídico procesal. En efecto, el lugar central de la Ley de Enjuiciamiento Civil en nuestro sistema de justicia, como norma encargada de la ordenación completa del proceso civil y de dar plenitud al sistema procesal en su conjunto, es difícilmente compatible con el mantenimiento en su articulado de algunas materias que merecían un tratamiento legal diferenciado, por mucho que su conocimiento correspondiera a los tribunales civiles”. 

Para terminar diciendo que esta Ley “ofrece al ciudadano medios efectivos y sencillos, que facilitan la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e intereses implicados”

Este artículo pretende dar un vuelco a dicha visión, demostrando que la jurisdicción voluntaria tiene de incorrecto hasta su propio nomenclátor y que, difícilmente, puede haberse hecho una amalgama de figuras más carente de estructura que la que ha dado lugar a esta normativa. Y esta no es una ley de importancia baladí, porque como viene a decir la misma Exposición de Motivos, se trata de una jurisdicción en la que “están en juego intereses de gran relevancia dentro de la esfera personal y patrimonial de las personas”.

 

II.-   ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN?

La jurisdicción se ha definido de múltiples formas por la doctrina. Es clásica, en este sentido, la sistemática que hace el procesalista uruguayo COUTURE a la hora de recoger las tesis fundamentales que se han manejado sobre el concepto de jurisdicción: Así se habla de la misma “como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público; y su sentido preciso y técnico de función pública de hacer justicia”.

El procesalista Pérez Cruz-Martín[1], hace crítica de todas ellas en los siguientes apartados:

“En cuanto a la primera acepción referida a un ámbito territorial, determinado que supone igualar actividad y territorio, ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdicción con la demarcación en la que aquélla se desenvuelve o, incluso, con el territorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata de una concepción doctrinalmente superada de la que permanecen, sin embargo, algunos posos en el lenguaje usual.

Por otra parte, la confusión entre jurisdicción y competencia, comenzó a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuos de ella en nuestras leyes decimonónicas. Hoy es prácticamente lugar común, que la relación real entre la jurisdicción y la competencia es la del todo con la parte. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirma que la equivalencia entre ambos conceptos sólo sería posible en el caso hipotético de que en un determinado ordenamiento existiera un único órgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdicción, pero no todo juez con jurisdicción es competente. En este sentido hay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a la competencia como “medida de jurisdicción”, es decir, la competencia como un fragmento de jurisdicción atribuido a un órgano jurisdiccional concreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTERO AROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye por entero, y no parcialmente, a cada órgano jurisdiccional, lo que se distribuye, por el contrario, es la función.

La tercera acepción expuesta alude a la jurisdicción como prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especialmente los judiciales. COUTURE desecha también esta equiparación por considerarla insuficiente, dada su concepción de la jurisdicción como poder-deber: el órgano jurisdiccional no sólo tiene la facultad de juzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional también se articula -en nuestro ordenamiento a través de los arts. 1.7º C.Cv. y 11.3º L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -y constitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por vía penal (art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo útil para nuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vista estático, como potestad constitucional.

Finalmente, la última acepción a que hace referencia el maestro uruguayo es la plenamente procesal: la función pública de impartir y administrar justicia encomendada por las normas constitucionales y legales a los Jueces y Tribunales (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Partía COUTURE de este significado para construir su concepción de jurisdicción como función pública de hacer justicia”.

A mi juicio, estimado lector y, muy al contrario de lo que manifiestan los procesalistas actuales, el concepto de jurisdicción es y debe ser mucho más sencillo restringido. Lo cual debería ser norma común a la hora de concebir (del latín cum-cepere: recibir junto) cualquier término jurídico pues, no en vano, “concebir” es una acción similar a la de coger arena dentro de un puño. Si es poca se puede contener, si es mucha se termina filtrando entre los dedos.

En este sentido:

1.-  La jurisdicción es, simplemente, una dicción jurídica. Descompongamos, a tal efecto, los dos términos (dictio y iuris):

1. Una dictio…: Del latín dicere y éste, a su vez, del indoeuropeo *deik- indicar o apuntar, que da lugar a palabras como dedo o dígito. Esta precisión es importante, toda vez que a través de ella queda claro que el mismo no consiste, simplemente, en expresar aquello que uno opina, sino en lo que uno indica como solución o resolución de algo, incluido, obviamente, un conflicto.
2. …iuris: Término que señala la necesidad de que esa dicción se realice mediante la aplicación del Derecho.

2.-   La jurisdicción exige, pues, dos requisitos:

1. a) Que el órgano resuelva la cuestión (con o sin firmeza).
2. b) Que lo haga con base en Derecho.

3.-   Por esta razón:

1. Tienen jurisdicción:

Los Juzgados y Tribunales

• Y el árbitro de Derecho: porque, aunque necesita el auxilio del Juzgado para las medidas cautelares y la ejecución, el Juez no las revisa.

1. Y carecen de jurisdicción:

• Los Tribunales Económico-Administrativos o los Tribunales Marítimos, porque no resuelven sino que “opinan” (opinión que sólo es vinculante para la Administración). Y ello por mucho que pueda ejecutarse si el administrado no la recurre o la acepta.
• Y los árbitros de equidad (porque no resuelven en Derecho).

4.-   Son indiferentes, a los efectos de precisar el concepto de jurisdicción: el agente jurisdiccional, el territorio jurisdiccional, el derecho aplicable, la acción y sus efectos.

1. El agente jurisdiccional es indiferente en cualquiera de sus variantes, es decir:

• Tanto si es judicial como ejecutivo. La jurisdicción no es ni una potestad ni un poder de nadie. La jurisdi-cción es un agere (acción), no un essere o ser.

Por supuesto, es indiferente a si es parcial o imparcial: la primera será una jurisdicción parcial, la segunda imparcial.

• Igualmente, la jurisdicción es independiente de quienes compongan el órgano resolvente o de quién sea el único que desempeñe dichas funciones, si es unipersonal.
• También lo es de que el jurisdiccionante deba o no desarrollar dicha actividad. La primera sería jurisdicción debida, la segunda indebida.
• Y ni que decir tiene que el mismo reúna o no la condición de funcionario.

1. Desde el punto de vista territorial, es indiferente dónde puedan actuar (eso es competencia territorial).
2. O cuál es el Derecho que apliquen o dejen de aplicar.
3. También son indiferentes:

• La naturaleza jurídica del acto procesal que se realiza: sentencia, auto, providencia, laudo, etc.
• O si es susceptible o no de ejecución, siquiera eventualmente, pues una resolución no vinculante sigue siendo igualmente jurisdiccional.
• E, igualmente, en contra de lo que manifiestan algunos procesalistas[2], es indiferente si produce o no efectos de cosa juzgada, pues igualmente hay jurisdicción en supuestos no controvertidos, como veremos.

III.- ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN UNITARIA? BREVE REFERENCIA A LAS UNIONES JURÍDICAS

Visto, pues, el concepto de jurisdicción antedicho y, para entender correctamente lo que es la jurisdicción unitaria (que es como se debería llamar a la jurisdicción voluntaria), vamos a distinguir primero qué son una unidad y una unión jurídicas y, después, hablaremos del término en su conjunto (jurisdicción unitaria).

1. ¿QUÉ SON LA UNIDAD Y LA UNIÓN?

Para entender estos instrumentos jurídicos, que consisten en crear “un” nuevo ser distinto de los varios que inicialmente existían, comenzaré por adelantar la visualización de una de las gráficas que componen mi Tratado Completo de Humanidades, si bien de forma escueta, para circunscribirme a los propósitos de este artículo.

Veámosla:

De su visualización podemos extraer, algunas importantes conclusiones.

1. Que una entidad (en latín entitas) es una ficción resultante de la utilización de un instrumento jurídico, la unidad (unitas) -que no unión[3]– para englobar a seres de naturaleza distinta: por ejemplo, una persona (por el momento el personaje en blanco no entra en juego) y un bien.
2. Que esa entidad es la que permite, precisamente, afirmar que la primera (la persona) es titular de la segunda (el bien). Es en el seno de la entitas en donde se crean los tres elementos básicos de lo que, desde aproximadamente el siglo I d.C se mal denomina “derecho subjetivo”. Me refiero a las legitimidades, facultades y potestades, que son distintas realidades dentro de la herentitas, no mezclables entre sí pues las primeras se refieren a las posibles titularidades (dominio, usufructo, uso, habitación, etc), las segundas a los faceres que los contienen (gaudium: que distingue entre uso y disfrute) y las terceras a los poderes que pueden utilizarse (acciones). Las primeras (las legitimidades), además, son ejercidas de dos formas: o en pro-privacitas (propietas) o en proindivisitas (se le añade otro personaje más -en blanco en la gráfica-), lo que demuestra que únicamente la dominitas es la legitimidad y que la propiedad no es más que una de sus especies, en cuanto que es sólo una forma de ejercerla en exclusiva, en contraposición a la proindivisitas. Las facultades y potestades se ejercen, por el contrario, en unidad o comunidad (común-unidad), debiendo hablarse de proindivisitas y no de comunidad de bienes.
3. Pongámoslo un poco más difícil. Si hay un grupo de personas, la situación puede superar a la mera proindivisión y se puede formar a su vez, una personitas, a través de una segunda unitas interna o de “segundo grado”. Si esta personitas es de gente que se sigue (socius) hablamos entonces de… ¡societas! que pasa a tener personalitas (que significa personitas tipo, que es lo que indica el sufijo -al) cuando concurren los requisitos del art. 1.669 CC. Si, por el contrario, esa personitas es de gente que simplemente se junta bajo un mismo yugo, en el derecho romano antiguo se hablaba de coniugitas, que es a lo que hoy en día se le denomina impropiamente matrimonio, que no es más que el monio o munitas en de la mater, en contraposición al patrimonio o patrimunitas del pater. De estos argumentos se deduce el por qué la coniugitas y la societas no tienen, en contra de lo que afirma un sector importante de la doctrina y jurisprudencia, una naturaleza jurídica contractual pues, aunque sí que son actos de consenso, son simples generadores de una unitas entre sus intervinientes y no genera prestaciones entre las partes. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de que, en el futuro, puedan celebrar acuerdos/contratos entre sí (art. 1.323) o con terceros desde su integración en esa nueva entidad pues la entidad es una equivalencia y, como tal, supone compartir uno de sus componentes (valentitas) pero, en modo alguno, una equiparación (v.gr la surrealista responsabilidad penal de las personas jurídicas).
4. Con los bienes o bonii puede ocurrir lo mismo, pudiendo formarse a través de otra unitas una bonitas que, si se integra con un número definido de bienes se denomina corporitas y si el número es indefinido, munitas, concepto éste último que grafiamos con la forma de un embudo,  pues de él entran y salen cosas constantemente 
5. Toda societas es una entidad en cuyo seno se integra conjuntamente con su patrimonitas. No hay societas que no forme parte de una entitas pero sí que es posible una entitas que no sea una societas, pues además de ésta, también están la corporitas y la funditas, que son los términos correctos en el mundo ser, a diferencia de la asociación, corporación y fundación, que no son más que las actuaciones que realizan aquellas en el mundo del agere o acción.

 

1. B) ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN UNITARIA?

 

A la vista de todo lo expuesto, que no es sino un mero apéndice de toda la estructura filosófica subyacente en toda el área de Humanidades y de la que daré cumplida cuenta en ulteriores publicaciones, lo cierto es que la jurisdicción unitaria es, precisamente, aquella destinada a resolver los asuntos que se produzcan en el seno de una unitas (denominada en otras dimensiones filosóficas como unius, uniorum o unia). Esta jurisdicción unitaria puede verse en el centro de la siguiente gráfica:

 

Procedamos a su explicación. En este sentido, la jurisdicción puede ser:

 

1. SIN CONFLICTO

La palabra conflicto proviene del latín cum-flictus, participio de fligere[4] (golpear).

• TIPOS

 

Declaraciones: Reconocimiento de filiación no matrimonial, adopción, tutela, curatela y guarda de hecho, emancipación y mayoría de edad, discapaces (honor y gestión), ausencia y fallecimiento, órganos, dispensa, aceptación y repudiación, subastas, exhibición libros, 1.128 1.76, 506 CC, sustracción y otros actos relativos a los conocimientos de embargo y a instrumentos de pago.

 

Nombramientos: defensor judicial, albacea, contador-partidor, art. 38 LCS, conciliaciones.

 

• EFECTOS:

sin cosa juzgada

 

 

2.O CON CONFLICTO

 

1. DENTRO DE UNA UNITAS: En cuyo caso pueden distinguirse los siguientes tipos de conflictos:

 

• DISCREPANCIAS: Del latín crepitare, frecuentativo del verbo crepare: crujir, proveniente de la raíz proto-Indoeuropea: –ker*: ruido seco. Origen de palabras como increpar, quebrar, decrépito o quebranto.

 

Se producen en el seno de la unitas y sus miembros se van a mantener                                -después de que se les aplique la jurisdicción- dentro de dicha unidad: así ocurre, v.gr en las demandas sobre convocatorias de junta, impugnación de acuerdos sociales, nombramientos cargos u operaciones societarias.

 

Efectos: con cosa juzgada

 

 

• DIVERGENCIAS: Del latín divergere (di-: separación –vergere: inclinarse). Se producen en el seno de la unitas pero, tras la jurisdicción o dicción jurídica, sus miembros salen de la misma: En este encuadre se situarían la división de la proindivisitas (hasta ahora, inexplicablemente, fuera del ámbito de la jurisdicción unitaria), la disolución y liquidación de la personitas/societas, de la separación y disolución de la coniugitas, o la extinción de la patria potestas.

 

Efectos: con cosa juzgada

 

 

1. SIN UNITAS: controversia (del latín con idéntico nomenclátor).

 

• Se producen fuera de la unión

 

• En cuanto a la cosa juzgada, se produce con o sin cosa juzgada. Así:

 

Sin cosa juzgada: deslinde, interdicto

 

Con cosa juzgada: resto

 

 

El legislador no alcanza a entender esta terminología y las diferencias que existen, dentro de los conflictos (género), entre las discrepancias y divergencias por un lado y las controversias, por el otro.

 

Buena prueba de ello es que, tras consolidar en su art. 1 la idea de que la controversia es ajena a lo que llama jurisdicción voluntaria[5], declara a los Notarios y Registradores competentes para resolver ¡controversias! contractuales, mercantiles, sucesorias o familiares los primeros e inmobiliarias, urbanísticas y mercantiles o sobre hechos o actos inscribibles los segundos. 

IV.-   CONCLUSIONES

La configuración, por lo tanto, de este tipo de jurisdicción ha sido y va a seguir siendo absolutamente desastrosa, pues no existe el menor criterio sobre su sistematización. Ni es lógico que queden dentro de ella las cuestiones carentes de conflicto (duplicado de un simple documento) ni que queden fuera de la misma, cuestiones de pleno conflicto unitario, como la división de los proindivisos (en los que se defiende artificiosamente que hay controversia, cuando es una palmaria discrepancia) o las separaciones y divorcios y los conflictos patrimoniales entre los cónyuges. Una vez más se hace realidad el conocido dicho de que “ni son todas las que están, ni están todas las que son”.

La falta de dicho criterio está conduciendo a situaciones esperpénticas para los justiciables, que ven como acuden a la llamada jurisdicción “voluntaria” con un claro conflicto con su otra/s parte/s y, cuando se comprueba que el mismo se mantiene, se ¡archiva la causa! para derivarla ¡a otro proceso verbal! porque ya deja de ser ¡voluntaria! y ¡¡sin producir efecto de cosa juzgada!!

También se ha perdido la oportunidad para dotar a los Letrados de la Administración de Justicia de todo el verdadero contenido que merece su función, siendo que están plenamente capacitados para desarrollarlas y que tampoco está dicha Administración como para permitirse actuar con un titular y con un “reserva” de lujo.

Sirvan, en cualquier caso, estas breves líneas para concienciar a los operadores jurídicos de que, mientras no se vuelvan a entender y manejar, correctamente, conceptos filosóficos como el ser y sus múltiples variantes (entidad, ente, entia….) -que además, no lo olvidemos, son la base de todas y cada una de las figuras sustantivas y adjetivas de nuestro ordenamiento jurídico- difícilmente va a saberse como estructurar las leyes, cómo ordenar las jurisdicciones y, en definitiva, cómo administrar Justicia. 

“Todo el mundo se queja de no tener memoria y nadie se queja de no tener criterio”

                                                     François de La Rochefoucauld,

 

V.-    BIBLIOGRAFIA

FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ, ANTONIO: “Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria”, Ed. Thomson Reuters Civitas 2.016

ALMAGRO NOSETE; Consideraciones de Derecho Procesal. Ed. Bosch. Barcelona 1988, págs. 9 y ss.

ALMAGRO NOSETE, CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA: Derecho Procesal. Tomo I. Parte General. Proceso Civil (1). Tlrant lo Blanch. Valencia 1987, págs. 43 y ss.

ARAGONESES ALONSO; Curso de Derecho Procesal Penal. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 1986, págs. 77 y ss.

CALAMANDREL- Instituciones de Derecho Procesal Civil. Trad. Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires 1986. Tomo I, págs. 113 y ss.

CARNELUTTI; Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires 1971. Tomo I: Derecho y proceso. Tomo II: Principios del Proceso Penal, págs. 62 y ss. 297

FERNANDO L. IBÁÑEZ LÓPEZ-POZAS FENECH NAVARRO; Derecho Procesal Penal. Ed. Labor. Barcelona-Madrid 1960. Tomo I, págs. 167 y ss.

GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA; Derecho Procesal Civil. Madrid 1976, págs. 49 y ss.

GUASP DELGADO; Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1968. Tomo I, págs. 101 y ss.

GUERRA, Valeria Susana: “Imperium de las sentencias judiciales en Roma y en la actualidad”

IBAÑEZ FROCHAM; La Jurisdicción. Ed. Astrea. Buenos Aires 1972, págs. 37 y ss.

JIMÉNEZ ASENJO; Derecho Procesal Penal. Ed. Revista de Derecho Privado. Tomo 1, págs. 221 y ss.

LEVENE; Manual de Derecho Procesal Penal. Ed. OMEBA. Buenos Aires 1962, págs. 11 y ss., y 123 y ss.

LIEBMAN; Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires 1980, págs. 3 y ss.

LORCA NAVARRETE; Derecho Procesal Penal. Tecnos. Madrid 1986, págs. 19 y ss. —: Derecho Procesal Orgánico. Tecnos. Madrid 1985, págs. 22 y ss.

MONTERO AROCA y ORTELLS RAMOS; Derecho Jurisdiccional. Tomo í. Parte General. Ed. Bosch. Barcelona 1987, págs. 45 y ss.

OLIVA SANTOS, DE LA y FERNÁNDEZ; Derecho Procesal Civil. Tomo I: Introducción. El proceso civil, sus Tribunales y sus sujetos. Ed. PPU. Barcelona 1988, págs. 1 y ss.

PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ; Derecho de Tribunales. Ed. Aranzadi. Pamplona 1986, págs. 83 y ss.

PRIETO-CASTRO, ALMAGRO NOSETE y GONZÁLEZ-DELEITO; Tribunales Españoles. Organización y funcionamiento. Ed. Tecnos. Madrid 1979, págs. 135 y ss., y 144 y ss.

RAMOS MÉNDEZ; Derecho Procesal Civil. Ed. Bosch. Barcelona 1986. Tomo I, págs. 51 y ss. —: El Proceso Penal. Lectura Constitucional. Ed. Bosch. Barcelona 1988, págs. 17 y ss., y 69 y ss.

[1] Perez Cruz-Martín, Agustín Jesús: “Introducción al Derecho Procesal, Constitución y Poder Judicial”

[2] Eduardo COUTURE define la jurisdicción como: «La función pública realizada por órgano competente del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud del cual, por acto de juicio y la participación de sujetos procesales, se determina el derecho de partes, con el objeto de dirimir sus conflictos de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. » (COUTURE, Eduardo, “Vocabulario Jurídico”, Bs. As. Argentina: Desalma, 1980, página 369).

 

[3] Hablamos de unidad y no de unión porque la unidad agrupa seres (personas y bienes) mientras que la unión (terminada en -ión) lo hace con ageres (actuaciones y acciones). Tampoco hablamos de propiatio, proindivisio, unio y communio pues estos términos son predicables a la forma en que se ejercita la acción.

 

[4] Se trata de una formación en gutural del protoindoeuropeo, dando lugar a palabras en letón como bliezt (golpear), eslavo blizna, germánico bliggwan, etc.

[5] Estableciendo para tales casos la necesidad de acudir a otro juicio verbal (véanse, entre otros, los arts 39 sobre tramitación, art. 47 sobre formación de inventario, art. 49 sobre remoción, art. 97 sobre competencia y postulación o art. 135 sobre tramitación).